关于中国境内公司向外国企业或个人借款但未办理外债登记的法律风险分析

什么是外债登记？中国境内公司向外国企业或个人借款必须办理外债登记吗？如果向境外借款但未办理外债登记，会被罚款吗？外商投资企业向境外公司或个人借款，有最高借款额限制吗？本文，律师将一一解析上述问题，对中国境内公司向外国企业或个人借款如何办理外债登记以及未办理外债登记所面临的法律问题等进行简要分析。

案例介绍：

2015年，律师接受一家日本公司（以下简称“日本公司”）的委托，帮助其向位于上海市嘉定区的一家企业（以下简称“上海公司”）索要欠款。日本公司向上海公司出借了多笔款项，总额约人民币500万元。日本公司通过银行将钱汇给上海公司，用途中部分标注为“借款”，部分标准为“出资款”。上海公司向日本公司提供了收据和还款时间表。但还款期限届满时，上海公司却声称日本公司的该笔款项为投资款不是借款，拒绝归还。

上海公司辩称：如果是借款，应该办理外债登记。上海公司和日本公司之间并未签订借款合同，并未办理外债登记手续。日本公司支付给上海公司的款项性质属于出资款，不是借款。

日本公司委托弊所对上海公司提起了诉讼，要求上海公司归还借款，并赔偿延迟归还期间的利息损失。庭审中，日本公司向法院提供了上海公司出具的还款时间表、收据以及日本银行出具的汇款凭证等证据材料，以证明日本公司支付给上海公司的款项性质属于借款，且已届还款期。最终，法院支持了日本公司的诉讼请求，判令上海公司归还所欠日本公司的款项。

但是，虽然日本公司打赢了官司，却无法通过法院或上海公司将该笔借款从中国汇至日本境内日本公司账户。也就是说，日本公司虽然通过人民法院出具的判决书确认了借款事实，但却因为该笔借款汇入境内时未办理外债登记手续，而无法将上海公司偿还的借款汇出中国汇至日本公司。此时，无论该日本公司如何选择，均面临不少难以或无法解决的问题：

选择一：如果日本公司要求欠款人上海公司直接将钱汇至日本公司在日本的银行账户的，外汇管理局要求上海公司必须首先补办外债登记手续，缴纳高额罚款后，方可将款项付出，上海公司当然不同意为此缴纳罚款。而且因日本公司和上海之间已经进行了诉讼，双方之间关系已经闹僵，上海公司不同意配合日本公司补办外债登记缴纳罚款，上海公司最后直接把欠款归还至法院账户。即便上海公司同意配合日本公司缴纳罚款，上海公司也不可能同意自身来承担该笔罚款，该笔罚款就转嫁到日本公司身上，日本公司相当于遭受了高额罚款损失。

选择二：如果上海公司将欠款支付至法院账户后，日本公司依据法院判决书，要求法院将上海公司支付至法院账户内的款项汇至日本公司在日本的账户的，法院认为其没有该等义务，法院不同意配合。而且，即便法院同意配合，外汇管理局也不认可该种操作方式，外汇管理局认为法院不是欠款人，无权代表欠款人支付外汇。

    最后，日本公司无法通过正常途径取得该笔欠款，弊所另辟蹊径，帮日本客户取得了该笔款项。本文不便详细说明。

律师分析：

那么，什么是外债登记呢？中国境内企业向境外企业或个人借款为什么要办理外债登记呢？

首先，要弄清楚外债登记，应明确什么是外债。“外债”是指境内机构对非居民承担的以外币表示的债务。“境内机构”是指在中国境内依法设立的常设机构，包括但不限于政府机关、金融境内机构、企业、事业单位和社会团体。“非居民”，是指中国境外的机构、自然人及其在中国境内依法设立的非常设机构。

外债登记是指境内机构发生外债时，包括外债借入、使用、偿还时，均必须将该等情况向主管外汇管理部门办理登记备案手续。中国对外汇实行的是监管制度，国家对外债借入、使用、偿还情况实行登记管理的制度。实施外债登记和管理的部门是国家外汇管理局及其分支局。

外债登记分为逐笔登记和定期登记。定期登记外债是指：国内银行和非银行金融机构借入的外债；财政部、经贸部、中国人民银行、农业部、中国银行分别负责的外国政府贷款和 国际金融组织贷款。逐笔登记外债是指：除定期登记以外的国内其他部门、企业（包括外商 投资企业）借用的外债。 本文讨论分析的为实行逐笔登记的企业借用的外债。

    企业借入外债的，应在借款合同签约后15天内，持借款合同等文件资料，到外汇管理局及其分支机构等登记部门办理外债登记手续，领取逐笔登记的《登记证》。

需要说明的是，根据中国有关法律法规的规定，国际商业贷款借款合同或担保合同须经登记后方能生效，境内机构举借外债时，未履行规定的审批手续或未按规定进行登记的，其对外签订的借款合同不具有法律约束力。此时，将导致境外企业虽然和境内企业签订了借款合同，但境外企业却无法根据借款合同的约定要求境内企业承担相应的法律责任的严重后果。此时，一旦发生争议，出借款项的外国公司或个人，可能仅能依据不当得利，要求境内借款企业返还其出借的款项，而不能依据借款合同追究借款企业的违约责任。

不仅如此，需要强调的是，中国是一个对外汇的汇入和汇出均实行监管的国家，法律规定，中国境内企业直接从国外借款并需偿还的，应向国家外汇管理局及其分支局进行登记，未予以登记的，外汇管理局不允许中国境内企业将借款通过银行汇出。该等事实，本文案件介绍中已经进行了较为详细的说明。也就说，如果外国公司或个人向中国境内企业出借款项但未办理外债登记手续的，即便被法院认定为借款或不当得利而获得支持，判令中国境内企业进行偿还，但却无法通过银行合法汇至境外。

因此，为避免境外企业向中国境内企业借款但未办理外债登记，从而导致借款合同不具有法律约束力，导致还款时无法将欠款通过银行汇出或需补办外债登记手续，补交高额罚款后方可汇出的法律风险，我们建议，外国公司向境内企业借款时，应要求境内企业按照中国的法律规定办理外债登记手续。而且，中国法律允许借款方向欠款方收取利息，办理外债登记后，外国公司可以通过银行合法的向境内企业收取利息。

    除了上述问题外，在律师处理过的法律事务中，还遇到一家外国公司向其境内子公司以暂拨款的名义长期出借款项，后因子公司长期亏损，外国公司最终决定免除子公司的债务后并对子公司进行解散清算。而在解散清算对税务进行清缴时发现，税务机关认定母公司以咱拨款名义汇给子公司的款项为子公司收入而非借款，需交纳相应的流转税，同时还需就弥补亏损后的余额交纳企业所得税。可见，境内企业举借外债未办理外债登记的，不仅可能面临无法将欠款归还问题，还可能遭受一定的经济损失。

如果子公司向母公司举借外债时，办理了外债登记，自然不会面临母公司汇款被认定为收入从而需补交流转税的法律风险。而且子公司可以采取债转股方式，将外债转为增加的注册资本以解决资不抵债问题。此时，无需免除债务，自然也无需因债务免除而交纳企业所得税。但因未办理外债登记，子公司不仅无法通过债转股（即外债转为注册资本）的方式抹除欠款，从而避免交纳企业所得税的经济损失，而且还面临税务局认定母公司汇款为子公司收入，要求子公司就该收入补交相应税款的法律风险。

当然，因外商投资企业外债登记也是有限制的，一旦外商投资企业举借的中长期外债累计发生额和短期外债余额之和达到审批部门批准的项目总投资和注册资本之间的差额时，外商投资企业无法再举借外债，此时，外商投资企业如何解决资金问题呢。我们认为，此时，境内企业可以通过增加注册资本的方式解决资金问题。

（本文作者  冯小敏  律师）

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