员工消极怠工被公司解雇获得支持，员工关于恢复劳动合同的仲裁申请未获支持

员工消极怠工的，公司应该怎么办？员工长期消极怠工，公司可以对其作出解雇处分吗？公司应如何收集证据证明员工存在消极怠工行为？本文将以一则本律师实际代理过的案件为基础，分析什么情况下，员工消极怠工的，公司可以将其开除，而不会被认定为是违法解除，从而面临恢复劳动合同或支付赔偿金（双倍经济补偿金）的法律后果。

案情介绍：

李某于2001年9月8日入职上海市某外商投资企业（以下称“外资企业”）工作，双方签订的最近一期劳动合同为2011年9月8日起的无固定期限劳动合同。2012年3月，李某眼睛在工作时受伤，并被认定为工伤。2012年8月份，上海市劳动能力鉴定委员会出具鉴定结论，认定，李某不符合因工致残程度，即未构成伤残等级。但，李某坚称其眼睛不舒服，无法从事原工作。为此，经协商一致，外资企业为李某调整了工作岗位，新的工作岗位工作强度较轻，工作要求较低。

外资企业认为，李某到了新的工作岗位后存在不认真工作，长期消极怠工的情况，且存在旷工行为。因此，根据公司的规章制度，于2013年3月17日对李某作出了解雇处分。

李某不服外资企业的解雇处分决定，将外资企业作为被申请人，向上海市闵行区劳动争议仲裁委员会提起了劳动争议仲裁申请。要求外资企业撤销解除决定，自2013年3月18日起继续履行双方的劳动合同。

裁决结果：

劳动仲裁结果：仲裁委员会认为，申请人李某存在旷工行为和消极怠工行为，被申请人外资企业根据公司规章制度对其作出解雇处分，并无不妥。因此，裁定申请人的仲裁请求，不予支持。

律师分析：

实务中，公司很难证明员工存在消极怠工行为。而且，即便员工存在消极怠工行为，一般也不能直接予以解雇，必须根据公司的规章制度该消极怠工行为可以除以解雇处分。

本案中，外资企业因员工李某消极怠工将其解雇，而获得了仲裁委员会的支持，是因为李某存在长期消极怠工、旷工等行为，且符合了外资企业规章制度规定的解雇条件。

首先，本案中，该外资企业有有效的规章制度，可以作为处分员工的依据，外资企业《员工守则》有下列明确规定：

员工旷工一天以上的，给予计15分处分；

员工消极怠工的，给予计20分处分；

员工累积被计分40分的，公司可以除以解雇处分。

其次，本案中，为证明员工存在可以被计分的情形，律师向仲裁委员会提交了下列各项证据材料：

录音材料及公司请假管理办法及考勤表及警告书：用以证明该员工未按照公司规定手续请假即擅自缺勤，存在旷工行为，且旷工行为超过1天，公司因此给予了其计15分得处分，并通知了该员工。

多份录像资料及警告书：证明员工存在2次消极怠工行为，公司对于2多次消极怠工行为分别处以了计20分处分，并通知了该员工。

员工手册、鉴定结论书：证明员工被累计计分40分的，公司可以对其作出解雇处分。而该员工不存在伤残等级，工伤已完全恢复。

最后，《劳动合同法》第三十九条第二款规定明确规定：“劳动者严重违反用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。”

因此，本案中，在仲裁阶段外资企业即获得了仲裁委员会的支持。司法实践中，仲裁委员会认为劳动者是弱势，除非公司有充分证明材料，员工获得胜诉的可能性更大。本案，公司能够获得胜诉殊为不易。完全取决于公司事先进行了充分的准备，能够提供有效的证据证明员工存在消极怠工行为。

我们的工作：

员工李某并不是2013年3月份才有消极怠工行为的。外资企业找到律师时，因李某存在消极怠工行为，不认真工作，希望咨询律师能否将其解雇。律师接受委托后，经分析发现，虽然李某存在消极怠工行为，但公司尚无确切证据能够证明。因此，要求公司先准备、收集相关证据，待证据收集完毕后，再给予李某相应处分。

在律师的建议下，外资企业准备、收集了录音以及多份录像资料，且提请律师事先确认。经律师确认证据材料较为充分，风险不大后，外资企业才对李某作出了解雇处分。

为了帮助委托企业打赢该场官司，律师除事先帮助委托企业准备、制造、收集、整理证据外。还代为出庭，制作并向仲裁委员会提交了内容详尽的答辩意见。律师代理外资企业就外资企业开除员工行为的合法、合理性提出了代理意见，并针对李某的说法予以驳斥，提出了答辩意见。

关于公司对李某作出解雇处分属于合法解除，无需恢复劳动合同事宜。律师一一列举了李某存在的违纪事实，并提供录音、录像等证据资料予以证明。同时律师提供员工手册、警告书等证据材料，证明对于李某的违纪行为公司有处分依据并据此进行了相应的处分，处分程序也是合法的。因此，外资企业在李某存在严重违反公司规章制度行为的情况下，对其作出解雇处分显然属于合法解除劳动合同，无需恢复李某的劳动合同。

本案中，如果该外资企业未制定并要求员工签署其已知悉《员工违纪处分条例》内容的，即便外资企业能够证明李某存在旷工、消极怠工等行为，也无法将其解雇。因此，企业应重视制定完毕的规章制度，并向员工公示，以便更好的对员工进行管理。

（本文作者  冯小敏  律师）

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